违章建筑上承包人建设工程价款优先受偿权问题探析 | 建工衔评

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主持人按/作者按：本文尝试以现行法为依据，从违章建筑的内涵讨论出发，经由对违章建筑的公私法律后果的分析，对违章建筑上承包人是否享有优先受偿权的问题进行论证后，得出的结论是：建设单位对违章建筑享有财产性权利，且违章建筑在执行中可得按现状处置，因此在违章建筑未被拆除或没收并满足优先受偿权行使的其他条件的情况下，应确认承包人对违章建筑原则上享有优先受偿权。

承包人对违章建筑（抛开违章建筑与违法建筑的用语争议不谈，[1]本文采实践中更常用的“违章建筑”一词展开讨论）是否享有建设工程价款优先权（以下简称“优先受偿权”）是司法实践中长期争议的问题。最高法院民一庭近期发表的公众号文章《承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权》使得上述争议再度引起关注。该文通过对《民法典》第807条“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”的反向解释认为，“宜折价、拍卖”是承包人对其承包的工程享有优先受偿权的前提，并以违章建筑依法不可流转为由否定承包人的优先受偿权。持相反观点者则直接依据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》（以下简称《通知》）所规定的“不具备初始登记条件的（房屋），原则上进行‘现状处置’”，认为违章建筑也可流转。双方争议的焦点在于违章建筑是否可通过流转（如折价、拍卖）实现其价值。上述争议焦点引发笔者的下列思考：第一，建设单位在违章建筑上有无财产性权利？第二，违章建筑是否当然不能流转？第三，谁有权认定违章建筑？以及认定是否具有终局性？在针对承包人优先受偿权问题时，我们有必要进一步思考：第四，承包人优先受偿权的享有与实现在本文问题讨论中是否应当区分？

本文尝试以现行法为依据，从违章建筑的内涵讨论出发，经由对违章建筑的公私法律后果的分析，对上述问题进行论证、评价，以期进一步厘清违章建筑上承包人是否享有优先受偿权的问题。

一、违章建筑的内涵

违章建筑乃公法对建筑管制的产物，[2]《城乡规划法》《建筑法》及《草原法》《公路法》《海岛保护法》等法律及相关行政法规、规章均涉及对建筑物的公法规制。依《城乡规划法》第64条的规定，违章建筑系“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设”的建筑，亦包括第65条所涉乡村违章建筑和第66条所涉违章临时建筑。住房和城乡建设部印发的《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）第2条第2款[3]对违法建设行为作出类似定义。最高法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（以下简称《八民会纪要》）亦将违章建筑主要指向未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的建筑物。鉴于《城乡规划法》《指导意见》属公法规范，《八民会纪要》属私法裁判规定，可以认为，在现行公私法规范中，违章建筑的内涵仅指位于城乡规划区内、违反城乡规划法或者城乡规划类行政法规所建设的建筑工程，不包含因违反城乡规划之外的其他法律、法规、规章等建设的建筑。而上述违章建筑的具体违法情形又可划分为下列三类：一是未依法取得城乡建设工程规划许可文件（含临时建设工程规划许可文件）而建设；二是未按照依法取得的城乡建设工程规划许可文件（含临时建设工程规划许可文件）的批准内容而建设；三是依法建设的临时建筑物超过批准期限未拆除。

二、违章建筑的公法后果

依《城乡规划法》第64、65、66条的规定，根据具体违章建筑的违法程度不同，建设单位可能面临包括停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物、罚款、没收违法收入等行政处罚措施（后两项处罚可与或应与其他项并行实施）。行政处罚措施的选定以违法后果（主要指对规划实施的影响）能否消除作为区分违法行为可否改正的主要标准，违法后果在行为人改正被消除后，违章建筑则转化为合法建筑；而不可改正的违章建筑应当拆除，不能拆除的应当没收实物或违法所得。根据《指导意见》第4条的规定，尚可改正的情形包括两种：

1.取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的；

2.未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。

三、违章建筑的财产性权利和违章建筑的私法后果

讨论违章建筑在私法领域参与交易流转的前提之一是民事主体对违章建筑享有财产性权利。

就违章建筑作为不动产的所有权而言，根据《民法典》第231条的规定，合法建造行为得设立不动产物权，然而违反规划管制的建造行为属于非法建设行为，不能产生设立不动产物权的法律效果。尽管也有观点认为：“违章建筑系土地之定着物，为不动产，由建设单位原始取得其所有权。”[4]但是，物权法定原则亦限制通过解释推论建设单位对违章建筑享有不动产所有权。

除不动产所有权之外，就违章建筑上其他私法权利的有无，有观点认为建设单位对违章建筑不享有任何财产权利。[5]最高法院民二庭认为，建设单位“只是由于其实际的管理和控制，形成了占有的事实状态，其基于占有的事实状态而受占有制度保护，违法行为不应取得权利。”[6]根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条的规定，[7]征收违章建筑无需补偿，也间接地否定了建设单位对违章建筑享有任何经济或财产权利。但上述绝对否定的观点和行政法规规定在实践中并未被严格遵循。如最高法院（2013）行监字第26号通知书认为：“…原审法院将你在此后未经规划批准擅自扩建的二层建筑认定为违章建筑并给予适当补偿的做法并无不当。”最高人民检察院第十五批指导性案例中的“某实业公司诉某市住房和城乡建设局征收补偿认定纠纷抗诉案”，就补偿标准，征收合法建筑为每平方米约３万元，而征收违法建筑为每平方米约2000元。多数观点认为建设单位仍可能就违章建筑享有其他财产性权利。本文赞同多数观点，只不过整体而言，建设单位对违章建筑享有的财产性权利应当弱于对合法建筑的权利，以及受法律保护的程度可能有所不同。

关于该财产性权利的具体内容，“动产所有权说”为多数人接受。所谓的动产所有权，不是构成违法建筑的材料所有权，而是指以可否完成不动产登记作为是否不动产的甄别标准，受制于登记禁止机制，由不同建筑材料合成的违法建筑在整体上被认为属于动产，对应的利益形态因此是动产所有权。将违章建筑当成动产，实际上是将其认定为动产形态的法律拟制，尽管有“为赋新词强说愁”之嫌，[8]但该观点将公法对违章建筑的管制在私法领域的影响最小化，既使法律对建设单位作为违章建筑财产权人的法律保护弱于对合法建筑所有权人的保护，如只能得到公示效能较弱的占有保护、返还请求权受诉讼时效的限制等，从而与违章建筑的公法管制保持协调，又能充分说明建设单位对违章建筑具有适度的支配利益，并在违法建筑受侵害时能得到合理保护。[9]该观点较为合理的处理了公法管制与私法权利的关系。本文进一步认为，前述违章建筑的动产所有权的定义可以修正为，不仅指由不同建筑材料合成的违法建筑在整体上被认为属于动产，也包括违法建筑在被依法改正、拆除后脱离被保留的建筑或者土地等不动产实物本体的被拆除物的材料所有权。这样的修正可以更全面地将上述被拆除物的动产所有权一并纳入建设单位的财产权保护范围，对于违章建筑拆除特别是强制拆除后被拆除物的所有权认定具有现实意义。

不同违法情形的违章建筑所导致的公法后果不同，对违章建筑的建设单位最终享有的财产性民事权利将有不同程度的影响。这里的财产性民事权利包括基于合法的完全的不动产所有权（主要指违章建筑经改正消除违法情形后的权利）的财产性权利，以及基于有瑕疵待确认的不动产所有权（主要指可改正的违章建筑在改正消除违法情形前的权利）或者基于非不动产所有权（主要指依法应拆除或者没收的违章建筑在拆除或没收之前的权利）时存在于违章建筑实物上的其他财产性权利（如违章建筑在改正、拆除、没收之前的使用收益权及其财产性权利）。对应于公法不同后果，违章建筑的建设单位可能享有的财产性权利包括：

第一，违章建筑被处限期改正的，在改正之后，违章建筑即成为合法建筑，建设单位当依《民法典》有关合法建造原因取得不动产所有权的规定，原始取得新建建筑的所有权。

第二，违章建筑被处停止建设并限期改正的，在改正完成之前，在建工程实物仍处于违法后果尚未消除的违法状态，建设单位对于该在建工程虽然仍可期待享有私法上的所有权，但是与合法建造中的工程相比，存在违法后果待消除的瑕疵。随着瑕疵的消除，建设单位的上述“期待”逐渐向合法建造中的不动产所有权演进。瑕疵是否已经消除，取决于行政机关的确认。限期改正的期限届满前，违章建筑仍可能产生实际收益或者具有拟制为动产所有权的其他财产性权利，依法无例外情形时，建设单位仍应为上述收益或权利的权利人。

第三，违章建筑被处限期改正但是逾期未改正的，《城乡规划法》第64条针对城镇规划区内违章建筑未规定法律责任，第65条针对乡村规划区内违章建筑仅规定“可以拆除”，因此，对于城镇规划区内违章建筑被处限期改正但是逾期未改正的，建设单位仍享有上述对于违章建筑逾期改正后的不动产所有权的期待权，或者改正前的拟制动产所有权，但是对于乡村规划区内违章建筑，则建设单位对违章建筑享有的财产性权利存在着不确定性：建设单位有可能仍享有上述违章建筑作为动产的所有权，也有可能因被接续处以拆除的行政处罚，在拆除后因违章建筑整体作为动产已经不复存在，建设单位仅享有被拆除物的所有权。

第四，违章建筑被处限期拆除的，拆除前，建设单位对于该建筑仍享有基于该建筑的实际使用而获得的收益等财产权（除非法律另有就其收益属于违法所得应予没收的例外规定）；逾期未拆除的，基于《城乡规划法》第68条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施”的规定，在被责令拆除的期限届满后，人民政府即便可以责成但是未实际责成有关部门采取强制拆除措施，或者未及时采取强制拆除措施，法理上，建设单位无论如何亦不应再享有拆除期限届满后对于违章建筑的财产权利，因为此时的实际收益应当属于当事人的违法所得，依法应予没收。实然的司法和行政实践中，如行政机关未作出认定该实际收益等财产权益为当事人违法所得并予以没收的生效处理决定，建设单位仍可实际享有拆除期限届满后实际拆除前对于违章建筑的财产权益。概言之，建设单位是否享有以及在何期限内享有对于违章建筑的财产权利，应依据生效的没收违法所得的行政法律文书确定，换言之，未经生效法律文书确定没收（相应的收益因属违法所得依法由建设单位移转至国家），基于违章建筑的收益等仍应属于建设单位的私有财产权利。法无明定时私有财产权利不应通过解释、推论的方法被剥夺。

第五，违章建筑被处没收实物的，自没收决定生效时起，违章建筑收益等私人财产权利依法被国家剥夺，建设单位不再享有对违章建筑的任何财产权利。

第六，除被处以没收违章建筑实物之外，对于违章建筑因依法改正、拆除而脱离被保留的建筑或者土地等不动产实物本体的被拆除物，建设单位仍应享有所有权，如果该等所有权仍具有经济利益或其他财产价值，该等财产权利仍应属于建设单位。

综上，在违法情形被改正甚或违章建筑被拆除、没收之前，建设单位对违章建筑仍应享有其被拟制为动产的所有权，而非笼统地、绝对地不再享有任何财产性权利；在违法情形被改正、违章建筑被拆除之后，建设单位对改正后的建筑以及被拆除物亦应享有所有权及相应的财产性权利。

四、违章建筑财产性权利的流转

讨论违章建筑在私法领域参与交易流转的另一个前提是，民事主体对违章建筑享有的财产性权利可以流转。

（一）基于法律行为流转的可能性

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第49条第1款规定：“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外……”。禁止违章建筑抵押实际上就是否定其变价的合法性，举轻以明重，违章建筑在民事主体之间的自主安排的变价流转行为应属无效，除非其违法性在一定期限内能够消除使得违章建筑合法化。因此，在现行法下，违章建筑基于法律行为无合法流转的可能性。

（二）非基于法律行为流转的可能性

司法拍卖是一种特殊的竞价买卖方式，因并非出于拍卖物所有权人之自愿，其处分性质即属非基于法律行为的处分。[10]对于违章建筑在强制执行程序的司法拍卖，《通知》规定：“不具备初始登记条件的，原则上进行‘现状处置’，即处置前披露房屋不具备初始登记条件的现状，买受人或承受人按照房屋的权利现状取得房屋。后续的产权登记事项由买受人或承受人自行负责。”该《通知》为违章建筑非基于法律行为的流转创设了可能性，最高法院在（2016）最高法执监161号执行裁定中即肯定了违章建筑进行现状处置符合《通知》的规定。因此，可以推论，在司法强制执行程序中被拍卖的违章建筑并非属于《拍卖法》第7条规定的不得作为拍卖标的法律、行政法规禁止买卖的物品或者财产权利，或者法律规定的禁止拍卖标的仅针对基于法律行为禁止流转的物品或者财产权利。结合前述建设单位对违章建筑享有财产性权利的推论，将违章建筑作为强制执行标的按现状拍卖处置，既有利于生效司法裁判的强制执行，维护法律裁判的权威，又不会通过拍卖程序将违章建筑合法化；明知拍卖标的权利瑕疵的买受人取得的仍为违章建筑，同时也为可能的补正留有空间和激励；若某违章建筑可得补正，而债务人不申请补正，又不允许按现状处置，客观上将造成债务人逃废债务的现实。与基于法律行为的流转不同，拥有违章建筑的债务人非自愿交易，特别是当其已无财产可得执行时，允许按现状处置违章建筑更能够实现物尽其用和权利稳定。此种情形中的违章建筑的流转应予肯定，而无一体否定之必要。

五、违章建筑的认定

关于认定主体，根据《城乡规划法》第64、65、66条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门是实施行政处罚的法定行政机关；对于在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的行为，乡、镇人民政府是实施行政处罚的法定行政机关。对于违反临时建设规划要求，未经批准或者未按照批准内容进行临时建设的行为，或者临时建筑物超过批准期限不拆除的情形，临时建筑所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门是实施行政处罚的法定行政机关。根据《行政处罚法》第18条的规定，国务院或者省、自治区、直辖市人民政府决定一个行政机关集中行使包括城乡规划管理在内的综合行政执法权的，该被决定的行政机关是实施行政处罚的法定行政机关。因此，上述各行政机关依法有权对违章建筑作出认定。

关于认定程序，违章建筑的认定是有权机关依法实施的行政行为，有权机关在认定时，应先核实建设单位是否取得规划许可，没有取得的，认定为违章建筑；已经取得且在许可文件有效期内的，还应核实建设单位是否按照规划许可进行建造，未按照规划许可建造的，认定为违章建筑。实践中的处置更为灵活，认定违章建筑要综合考虑建筑物的建设时间、是否符合当时法律法规或政策、是否为生活必需、是否为建造人自用、是否严重违背城乡规划、是否经过有关部门同意等因素，一案一议，无法一概而论。[11]

关于行政处罚，前文已介绍违章建筑行政处罚的种类及适用情形，实践中，建设单位在前述有限的可改正情形外，还可依据《城乡规划法》第43条向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出规划变更申请，此前的违章建筑可能因规划变更而成为合法建筑，此亦为一种补正情形。同时，实际的拆除措施也受限于比例原则的限制。行政处罚的弹性平衡了行政处罚与私人利益。

认定机制的存在，表明未经有权机关依法认定，任何建设行为及生成的建筑物——即便没有规划许可或与规划许可内容不符——都不能被定性为违章建筑。[12]而即便被认定为违章建筑，也不意味着必须被拆除或没收，仍存在补正的可能，既此，便产生公法管制与司法裁判在处理违章建筑相关纠纷上的不协调。

六、违章建筑上承包人不享有优先受偿权的妥当性质疑

综合前文，最高法院民一庭提出的承包人对违章建筑不享有优先受偿权的论断存在以下妥当性疑问：

（一）在有权行政机关对标的建筑作出违章建筑的生效认定之前，审理承包人优先受偿权民事纠纷的法院是否有权直接认定案涉工程为违章建筑，进而认定承包人不享有优先受偿权？司法裁判实务中，这一认定或可通过向有权行政机关函询、调查取证等方式予以补正，但是，如果有权机关尚未向行政相对人作出行政决定或者作出的行政决定尚未生效，该机关向法院的答复是否可作为法院认定案涉工程为违章建筑的妥当依据？

（二）即便有权行政机关已依法认定案涉工程为违章建筑，因行政处罚措施实施的弹性及补正的可能，法院不考虑违章建筑因补正（包括申请变更规划许可和部分拆除）而成为合法建筑的可能而直接确认承包人不享有优先受偿权，是否妥当？

（三）就裁判效果而言，在实践已承认存在违章建筑可依现状经司法拍卖流转的情况下，建设单位的其他债权人可从上述拍卖中取得债权受偿，而承包人却因不享有优先受偿权，对违章建筑的可变价利益不能优先受偿，如此的裁判结果是否与承包人优先受偿权制度的目的相容？

七、承包人优先受偿权的享有与实现

前述妥当性质疑实际系否定优先受偿权的观点将承包人优先受偿权的享有与实现混为一谈而产生的。公法管制对违章建筑在私法层面的影响以违章建筑的存毁、变价高低为表现形式，对应到优先受偿权场合，均是承包人通过行使优先受偿权可实现利益多寡的问题，不应异化为承包人是否享有优先受偿权的问题。若私法裁判认可承包人对违章建筑享有优先受偿权，则将公法管制的影响全部归于优先受偿权的实现阶段，实务中能否成功变价、变价金额的多少均通过将公法后果事先向竞拍人披露而交由竞拍人和市场最终决定，不仅不会产生前述矛盾，也契合优先受偿权的设立目的，亦不会因优先受偿权的认定而使违章建筑合法化、变相妨碍公法管制，应可达到违章建筑的公法后果与当事人私法权利相协调的良好状态。最高法院亦曾有观点认为，在违章建筑被拆除前，优先受偿权的标的客观存在，应肯定在违章建筑上可以成立承包人优先受偿权。[13]

综上，本文认为，建设单位对违章建筑享有财产性权利，且违章建筑在执行中可得按现状处置，私法裁判在违章建筑未被拆除或没收并满足优先受偿权行使的其他条件的情况下，应确认承包人对违章建筑原则上享有优先受偿权。得出该结论的理由核心着眼于公法对违章建筑处置结果的弹性导致的私法领域的权利不稳定，违章建筑的性质认定、行政处罚措施的选用、改正或规划变更的可能均影响着违章建筑终局性状态的确定，而并行的私法裁判若无视此不确定性，在“违章”主要系建设单位导致的情况下迳行认定承包人不享有优先受偿权，确于承包人不公，而优先受偿权的实现阶段恰能够容纳公法处置的弹性，确认承包人享有优先受偿权，而将公法管制的影响作用于承包人优先受偿权的实现阶段，无疑更为妥当。

注释：

[1]相关争议可参见林华东、张长立、谢雨：《关于〈城乡规划法〉第64条的若干思考》，《城市规划》2017年第12期；王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文。

[2]参见王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文，第12页。

[3]该款规定：“本意见所称违法建设行为，是指未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为。”

[4]王泽鉴：《民法物权：通则·所有权》，中国政法大学出版社2001年版，第117页。

[5]黄如刚：《违法建筑之上存在权利吗？》，《法律适用》2005年第9期。

[6]最高人民法院民事审判二庭：《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第429-430页。

[7]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条规定：“市、县级人民政府及其有关部门应当依法加强对建设活动的监督管理，对违反城乡规划进行建设的，依法予以处理。/市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”

[8]参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第84页。

[9]参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第85页。

[10]王洪平：《违法建筑的私法问题研究》，吉林大学2014年博士学位论文，第102页：在域外立法例上，“强制执行”是“非基于法律行为之处分”的典型方式之一，如《瑞士民法典》第656条第2款和我国台湾地区“民法”第759条都明确规定了“强制执行”的物权取得方式，强制拍卖乃强制执行方式之一，故强制拍卖在性质上为非基于法律行为之物权处分。

[11]参见常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第79页。

[12]常鹏翱：《违法建筑的公法管制与私法因应》，《法学评论》2020年第4期，第80页。

[13]参见最高法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》（总第43辑），法律出版社2010年版，第104-105页。

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